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2023年海商法論文參考文獻范本一

海商法、海運提單、提單的功能

海運提單（oceanbilloflading），是承運人收到貨物后出具的貨物收據，也是承運人所簽署的運輸契約的證明，提單還代表所載貨物的所有權，是一種具有物權特性的憑證。《中華人民共和國海商法》第71條也采用了《漢堡規則》的提單定義，規定：“提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證?！?/p>

從上述定義可知，提單具有貨運合同的證明、貨物收據及物權憑證的功能。

提單是承運人簽發給托運人的收據，確認承運人已收到提單所列貨物并已裝船，或者承運人已接管了貨物，已代裝船。

提單多在班輪運輸的情況下簽發。班輪運輸下，托運人與承運人一般并不另外訂立詳細的海運合同，而是以提單條款來確定雙方的權利義務。但是，這些提單條款并非海上貨運合同本身，而是海上航運合同的證明，因為托運人和承運人之間的海上貨運合同早已于承運人在托運人依據班輪公司規定的船期、運費率等情況填寫的托運單上簽字蓋章時就已成立，簽發提單不過是承運人履行海運合同的行為而已。此外，海運合同為雙務有償合同，而提單僅由承運人單方制作和簽發，托運人并未參與提單的制作過程，也不在提單上簽字蓋章，因此提單僅為承運人單方法律行為的結果，不能構成海上貨運合同，僅是海上貨運運輸合同的證明。

但在特殊情況下，提單可成為海上貨物運輸合同：

（一）班輪運輸中，當提單轉讓給包括收貨人在內的善意第三人時，按照有些國家的提單法或海商法，善意受讓人和承運人之間的權利義務按提單條款辦理，此時提單就不再是海上貨物運輸合同的證明，而是承運人和善意提單受讓人之間的海上貨運合同。這是因為收貨人不是承托雙方訂立合同的當事人，他無法知道他們之間除提單合同以外的合同關系。

（二）在租船運輸的情況下，出租人和承租人之間的權利義務依租船合同而定，但是若承租人和其他托運人將其持有的提單轉讓給善意第三人時，提單就轉為出租人和善意第三人的海上運輸合同，出租人和善意第三人之間的權利義務只能適用提單條款的規定。因此，在另有協議的當事人之間，提單只對海上貨物運輸合同起到證明和補充作用，而對沒有另訂協議的當事人而言，提單實際上起到運輸合同的作用。

提單從托運人轉移或者轉讓給第三者收貨人時，提單所證明的海上貨物運輸合同的條款隨之轉移，也就是說，提單持有人與承運人的。權利義務依據該提單的約定，提單背面條款對提單的承運人和提單持有人均有約束力。但是，當提單上并未明示將該提單以外的承運人與托運人達成的海上貨物運輸合同條款并入提單時，該合同條款并不隨提單轉移，換言之，承運人與托運人達成的海上貨物運輸合同不能當然地約束提單持有人，提單的轉移或轉讓并不能解除托運人在與承運人達成的海上貨物運輸合同中應承擔的責任，由此也表明提單只是海上貨物運輸合同的證明，而非運輸合同本身。

承運人之所以為托運人承運有關貨物，是因為承運人和托運人之間存在一定的權利義務關系，雙方權利義務關系以提單作為運輸契約的憑證。按照《中華人民共和國海商法》的規定，承運人或代其簽發提單的人簽發的提單，是承運人已經按照提單所載狀況收到貨物或貨物已裝船的初步證據。

承運人或船長在接收貨物或將貨物裝船后，即應按托運人的要求簽發提單，并在提單中記載貨物的品名、標志、包裝、件數或數量、質量和貨物的外表狀況等具體情況。按照我國《海商法》第77條的規定，此時的提單即為承運人或者船長已按照提單所載狀況收到貨物或者貨物已經裝船的表面證據或初步證據。若承運人沒有足夠的有效的證據證明其實際收到的貨物與提單所記載的貨物說明向托運人或收貨人交付該貨物，否則應當承擔賠償責任。

提單，不論有無批注，對善意受讓提單的包括收貨人在內的第三人是最終證據，即第三人對于承運人向其提出的與提單所載狀況不同的證據不予承認。清潔提單，承運人沒有批注，表明貨物的表面狀況良好，當第三人實際收到貨物與提單記載的品名、標志、包數或件數、重量或體積等不符時，第三人可以向承運人索賠，承運人不能以承運人申報不實或裝貨港漏裝、錯裝貨物等為由拒絕賠償，即承運人

不能用其所享有的向托運人索賠的權利來對抗第三人的索賠權利。若是不清潔提單，第三人可以拒收該提單，假如接受了該提單，表明接受該提單項下的貨物，則其不能向承運人索賠，因為批注已否定了提單原始記載的貨物狀況，承運人在批注范圍內免除了相應責任。這對保護第三人的權利以及保持國際貿易的穩定均是必要的，因為第三人與承運人并無海上貨物運輸合同關系，無法親自看到貨物，僅依誠實信用原則從事買賣活動。

但是提單也可能成為對承運人有約束力的最終證據。依據《海牙—維斯比規則》第1條規定，當提單已被轉讓給善意的第三人時，便不能接受與提單所載貨物各種說明相反的證據，提單由此成為對承運人有約束力的最終證據，即使承運人有足夠的證據證明提單與所載貨物不符，也應按提單記載交貨。我國《海商法》第77條也規定，承運人向善意受讓提單的包括收貨人在內的第三人提出的與提單所載狀況不同的證據，不予承認。所謂善意第三人，是指在接受該提單時，并不知悉該提單所載貨物數量、質量、包裝等與實際情況不符的提單受讓人。善意受讓人在主觀上并無過錯，因此應保護其合法利益，并最終促進交易的安全與穩定。

提單是承運人保證據以交付貨物的憑證，承運人在卸貨港應當將貨物交給有權憑提貨單提貨的人。《海商法》第七十一條規定，提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證。

提單之所以成為承運人保證據以交付貨物的憑證，或者說收貨人的提貨憑證，在于提單所具有的物權憑證功能。如前所述，基于貨物的貨運定位系統。

2023年海商法論文參考文獻范本二

我國《海商法》第273條規定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。船舶在公海上發生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?！蓖瑫r，結合該法第268條和第276條的規定，我國《海商法》實則構建起了以侵權行為地法為主、法院地法和船旗國法為輔，同時優先適用所締結的國際條約并以國際慣例作為補充，且此兩者不得與我國的社會公共利益相違背的涉外民事關系中的船舶碰撞損害賠償的法律適用規則體系。本文中，筆者將暫且不論國際條約和國際慣例的適用問題，而先就上述《海商法》第273條三款法條規定的“階梯式”的法律適用規則的理論基礎和實踐情況逐一進行解析，以期在此基礎上對我國涉外民事關系中的船舶碰撞損害賠償的法律適用規則進行全面評析。

根據《海商法》第273條第1款規定，一般情形下發生的船舶碰撞損害賠償適用侵權行為地法的法律適用規則構成了我國涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的第一層；并且，結合上述法條第2、第3款的規定，此處所謂的“一般情形”應當即是指在一國領?；騼人械摹⒉煌瑖爸g的情形。至于整個《海商法》第273條對這一“一般情形”所作的具體限定是否合理、恰當，筆者將在后文中再進行解答；在此，僅就侵權行為地法作為我國涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償的法律適用規則所確定的最基本的準據法的成因進行分析。

筆者認為，將侵權行為地法作為涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償普遍適用的準據法的基礎無疑是基于船舶碰撞構成侵權行為的法律性質：無論是根據傳統的船舶碰撞定義即1910年《統一船舶碰撞若干法律規定的國際公約》第1條的規定，還是根據前述《里斯本規則》第1條對船舶碰撞定義所作的最新界定，船舶碰撞實則即是船舶之間或者船舶與其他海上移動式裝置之間，發生了直接的、實質的接觸或者間接的、諸如浪損等情形并造成了生命或財產上的損害結果，且損害結果的發生或是因為加害船舶（加害船舶上的船員）主觀上至少存在過失，或是因為不可抗力的自然條件和海上風險。由此可見，船舶碰撞的構成與一般民事侵權行為所要求的區別于“事實”的“行為”、區別于“違約”的“違反法律”的行為以及在一般情形下以存在過錯為前提而在違反法定義務的情形下則不以過錯為前提的構成要件全然相符，因此其作為一種發生在海上的、典型而又特殊的侵權行為的法律性質毋庸置疑。

船舶碰撞的侵權行為的法律性質的確定為其在涉外民事關系中的法律適用的基本規則奠定了基礎。正如法國學者巴迪福所說，“侵權行為地法，乃國際私法上最早確立的原則之一”，在涉外民事關系中，自13世紀宗教法學者和法則區別說學者創立傳統的侵權行為法律適用規則以來，侵權行為適用侵權行為地法逐漸被上升到一種原則的高度并且長期以來一直為世界上大多數國家普遍接受。因此，船舶碰撞作為一種特殊的海上侵權行為，將侵權行為地法作為其損害賠償所適用的最基本的準據法自是理所應當。

根據《海商法》第273條第2款的規定，公海上發生的船舶碰撞損害賠償適用法院地法以取代侵權行為地法的法律適用規則構成了我國涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的第二層；并且，結合上述法條第3款的規定，此處發生碰撞的應當為不同國籍的船舶。該法條條款的規定較之第273條第1款規定的差別在于，將船舶碰撞的發生地進一步限定在了公海的范圍內，即是專門針對在公海上發生的船舶碰撞損害賠償的法律適用所作的規定。至于這一條款為何以法院地法取代侵權行為法作為發生在公海上的船舶碰撞損害賠償所適用的準據法則主要基于以下原因：

其一，侵權行為地法無法適用于在公海上發生的船舶碰撞損害賠償。根據1982年聯合國《海洋法公約》中的有關規定，公海不屬于任何國家所有，也不屬任何國家管轄和控制的范圍。因此，當船舶碰撞發生在公海上時，任何國家的法律都不得作為相應的船舶碰撞發生地即侵權行為地法適用于由此引起的損害賠償。然而，公海不屬任何國家管轄和控制，并不意味著在公海上發生的船舶碰撞中的受害船舶一方因此即無法在任何國家起訴而使得其權利無法得到救濟；同樣地，在法律適用上，亦不能因為船舶碰撞發生地在公海且公海上又不存在主權國家的立法而使得由此引起的損害賠償無法可依。所以，當侵權行為地法無法適用于在公海上發生的船舶碰撞損害賠償時，應當取代以其他恰當、合適的法律適用于上述涉外民事關系。

其二，法院地法較之船旗國法更適宜適用于在公海上發生的船舶碰撞損害賠償。一方面，當船舶碰撞發生在公海上而不存在任何國家的法律可以作為侵權行為地法予以適用，同時由于相撞船舶國籍不同故亦不存在共同的國籍國法即船旗國法予以適用時，受訴法院適用其最熟悉、最常用的本國法即法院地法對上述情形下的船舶碰撞損害賠償進行審理自是情理之中。另一方面，由于相撞船舶國籍不同，所以倘若適用船旗國法則會出現適用加害船舶船旗國法還是受害船舶船旗國法的爭論。對此，理論界始終未能達成統一，而世界各國立法的規定亦各不相同：有的國家立法主張適用加害船舶的船旗國法，例如韓國1962年《涉外民事法律的法令》第46條2款的規定；相對地，有的國家則主張適用受害船舶的旗國法；此外，例如《德國法律適用法》第17條2款的規定，還有的國家甚至只是籠統地規定了應當適用船旗國法，卻并未具體明確應當以何者的船旗國法為準。由此可見，當船舶碰撞發生在公海上且相撞船舶的國籍不同時，適用船旗國法無論是在理論上還是在實際的立法中都尚且是不成熟的、不完善的。因此，筆者認為，在同樣是須取代侵權行為地法以適用于公海上發生的船舶碰撞損害賠償的情形下，應當以法院地法更為適宜。

根據《海商法》第273條第3款的規定，同一國籍船舶之間發生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法以取代法院地法并擬制作為侵權行為地法的法律適用規則構成了我國涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償法律適用“階梯”的最后一層；并且，根據該條款自身的文義，無論船舶碰撞是發生在一國的領?；騼人€是發生在公海上，只要相撞船舶的國籍相同則一律適用其船旗國法。在此，暫且不論我國《海商法》這一規定的優劣，先就船旗國法適用于涉外民事關系中的船舶碰撞損害賠償的意義和作用進行解析。

一方面，同一國籍船舶之間發生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法的優越性顯而易見：其一，由于但凡在可航水域航行的船舶均須懸掛國旗，因此只需通過船舶所懸掛的國旗即可以明確該船舶的所屬國并且確定其船旗國法，使得以何國法作為船旗國法予以適用的問題十分易于得到解決。其二，由于相撞船舶為同一國籍，因此適用船旗國法即其共同的國籍法使得法院無論是對船舶碰撞侵權行為的成立還是對損害賠償責任的承擔的確定都能夠得到一致的結果，而這實則亦正是國際私法始終追求的目標。其三，船旗國作為船舶的登記或注冊國，其與船舶之間往往具有比較緊密的聯系。船旗國在對船舶實行有效的管理和監督的同時，船舶的所有人、營運人及其他船員亦對船旗國關于海上運輸的法律和政策較為熟悉。因此，適用船旗國法對于國籍相同的相撞船舶雙方而言更有利于其預見船舶碰撞損害賠償的法律適用結果，同時亦有利于爭議的快速和順利解決。

然而，另一方面，盡管船旗國法的法律適用規則的優越性十分顯著，但其仍然存在著一定的缺陷和弊端，尤其是方便旗問題和光船租賃問題給這一法律適用規則的科學性、合理性造成了相當嚴重的負面影響而使其飽受詬病。在懸掛方便旗的情形下，盡管船舶懸掛了某一國家的國旗，但船舶與該國之間實則并無真正的實質聯系并且該國亦不會對船舶進行良好的、有效的管理和監督。因而對發生在懸掛同一方便旗的船舶之間的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法既缺乏充分的法律依據，同時亦會因為船旗國法本身的落后和不完善而無法切實保護受害船舶一方的權利或者給予加害船舶一方應有的懲處。而在光船租賃的情形下，包括雇傭船員在內的有關船舶經營和管理的權利均由船東轉移至承租人處，即由承租人而非船東對船舶行使完全的控制權。由此，一來船東與船舶之間的聯系變得非常微弱，而由船東對船舶進行登記的原登記國與船舶之間的聯系亦隨之被淡化；二來承租人所屬國的海事機關則因為承租人對船舶行使完全的實際控制權而開始介入到對船舶的行政管理中。因此，對光船租賃情形下的船舶之間發生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法、即對船舶享有所有權但不行使任何實際控制權的船東的所屬國法律是明顯不合情理的。

綜上所述，筆者認為，同一國籍船舶之間發生的船舶碰撞損害賠償適用船旗國法的法律適用規則并非必然可取，尤其是在海上貨物運輸實踐中方便旗問題和光船租賃問題普遍存在的情況下，盲目固守這一法律適用規則只會越發偏離其本應實現的法律價值。與此同時，這亦就回答了筆者在前文中所留下的一個問題，即我國《海商法》第273條對應予適用侵權行為地法的“一般情形”所作的具體限定是不合理、不恰當的；而侵權行為地法應當普遍適用于發生在一國領?；騼人拇芭鲎矒p害賠償，而不論相撞船舶是否為同一國籍。

通過對我國涉外民事關系中船舶碰撞損害賠償的法律適用規則的總體情況的概述和其中主要問題的評析可以看出，我國《海商法》第273條“階梯式”的法律適用規則體系在整體設計上是科學的、合理的，但其中仍有缺陷和不足需要加以改進。具體建議為：發生在一國領海或內水的船舶碰撞損害賠償，適用侵權行為地法；發生在公海上的船舶碰撞損害賠償，適用法院地法；發生在公海上的國籍相同的船舶之間的船舶碰撞損害賠償，適用船旗國法。

[1]司玉琢。海商法。法律出版社。2003年版。

[2]司玉琢。國際海事立法趨勢及對策研究。法律出版社。2002年版。

[3]韋經建。海商法。吉林人民出版社。1996年版。

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[5]郭瑜。海商法教程。北京大學出版社。2002年版。

2023年海商法論文參考文獻范本三

我國民事立法采用民商合一的體例，海商法往往被看做是民法領域的一個分支，民法的基本原則對于海商法同樣適用。但是，由于海上活動的特殊性，海商法對一些問題作出了不同于廣義民法的特殊規定，使之頗具海商法特色，“關于《中華人民共和國海商法（草案）》的說明”中明文指出，海商法調整的法律關系的性質決定了它屬于民事法律范疇；同時它又有別于一般民事法律，因而被視為特別民事法律。

民商法；海商法；遲延交付；留置權；貨運法

在我國司法實踐中，只要是《海商法》沒有明文規定的，便遵照民商法理論來審理海事爭議案件。本文從海商法與民法的密切聯系作為切入點，依次從海商法遲延交付、承運人留置權等多個貨運法角度探討民法和海商法之間的融合。

法是調整社會關系的規范的總和，每種法律制度都調整特定的對象，是劃分法律部門的根本依據。民法是私法，它所調整的是平等主體間的人身關系與財產關系，而對于海商法的定義，人們眾說紛紜，可以說，《海商法》所調整的關系是縱橫交錯的，根據《中華人民共和國海商法》第一條：“為了調整海上運輸關系、船舶關系、維護當事人各方的合法權益，促進海上運輸和經濟貿易的發展，制定本法。”從這條規定來看，海商法作為民法的分支，其所調整的領域主要包括海上運輸中發生的社會關系以及與船舶有關的社會關系，主要為財產關系，也包括人身關系。

海商法與民法相比，具有明顯特點，海商法雖然以海上運輸和以船舶有關的特定社會關系為調整對象，但其內容卻涉及民法當中的各項基本制度。海商法中包括了與物權法相關的船舶自物權與他物權，與合同法相關的海上貨物運輸合同，與侵權行為法相關的船舶碰撞，特殊的時效問題以及一些涉外法律適用規定。這種包容性是其他部門法所不能做到的，這體現了海商法與民法的親密關系，體現了二者的融合。

我國《海商法》第87條規定：“應當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用沒有付清，又沒有提供當擔保的，承運人可以在合理的限度內留置其貨物?！边@條規定有一點頗具爭議，就是對“其”的解釋，到底是指債務人所有還是與債務人有牽連關系即可，在學界爭議極大。

為此，我們引入《合同法》第315條的規定：“托運人或者收貨人不支付運費、保管費以及其他運輸費用的，承運人對相應的運輸貨物享有留置權，但當事人另有約定的除外?！边@里使用的是“相應的”一詞，即該條款注重的是貨物與債務人之間具有的牽連關系，而不一定必須為債務人所有。我認為，對于海商法承運人留置權問題應該融合入合同法的規定，這樣才能更好地貫徹了法律規定承運人，留置權的目的，也符合利益衡量所要求的法律原則。更能滿足實踐的要求[2]。加之我國已經逐漸注意了善意留置權制度的合理性，《海商法》第25條所規定的船舶留置權也沒有要求標的船舶必須為債務人所有。所以，在承運人留置權問題上，應當融入合同法的相關規定。

我國《海商法》對于貨物遲延交付的規定有著明顯的漏洞，我國《海商法》第50條第1款規定：貨物未能在明確約定的時間內，在約定的卸貨港交付的，為遲延交付。何為“明確約定的時間內”？如果承托雙方遲遲不能達成共識，并且承運人違反直航適航義務，進而遲延交付給貨方造成損害，貨方如何以法律為依據向船方索賠，成了一個棘手的問題。

《合同法》第290條第1款規定：”承運人應當在約定期間或者合理期間內將旅客、貨物安全運輸到約定地點?！笨梢?。承運人在運輸期間的適當履行，表現為其按照運輸合同約定的期間履行其義務和在合理的期問履行運送義務兩種情況。但對于《合同法》第290條和《海商法》第50條的關系，學者眾說紛紜，有人認為《海商法》與《民法通則》、《合同法》是普通法與一般法的關系，《海商法》對于遲延交付已有明確的規定，故根據特別法優于普通法的法律適用原則，《民法通則》、《合同法》的規定理應不予適用，《海商法》所規定的遲延交付的文字意義極其明確，不具有擴充解釋的空間，對其進行司法解釋無異于二次立法，不符合立法原則和程序”。也有人認為，《合同法》第290條應該適用，因為《海商法》第50條并沒有對遲延交付進行確切定義，所以，《合同法》的規定仍然可以補充適用[7]。

此外，從舉證責任上來看，在貨物遲延交付上，海商法的規定也不盡完善。

我國合同法采取嚴格責任原則，如果按照合同法的規定，則貨方在此情況下，只需證明承運人的遲延交付、自身遭受損失以及二者之間的因果關系即可。

我國海商法未對貨物遲延交付舉證責任作出明確的規定。海商法遲延交付的規則基礎是過錯責任制度，根據“誰主張，誰舉證”的原則，主張遲延交付損害賠償的貨方，應該在以下范圍內舉證：承運人遲延交付貨物、自身有損失、前述二者的因果關系、承運人具有不可免責的過錯。我們知道，對于免責條款的舉證，海商法第51條第二款規定：“承運人依照前款規定免除賠償責任的，除第(二)項規定的原因外，應當負舉證責任[5]。”但這種舉證責任的分配并不適用于遲延交付，在遲延交付的舉證問題上只能參照民法的規定，所以，在實務中，由于在運輸途中，貨物在承運人的掌控之下，讓貨方尋找證據，證明承運人的過錯是非常困難或者成本極高的，這對于貨方來說，是極大的不公平，這明顯違反了民法中的公平原則[4]。

筆者認為，對于遲延交付問題，下個明確的定義是必要的，我國立法機關應當著力完善遲延交付制度的立法。如果基于目前的狀況，我認為應當采取海商法合同法相融合的方法應對。

在我國的法律體系中，私法的基本法是民法，即《民法通則》。民法的原則性規定和各特別法的具體規定，共同構成了民法的體系，在這個體系中，有合同法、擔保法等。而海商法的以問題為中心的、非邏輯化的、靈活的、唯用性的法律思維不同于民法思維具有特殊性；海商法以效率優先、航運秩序的傾向性保護、對契約自由的限制為其獨特價值取向：海商法有其所獨有的各種特殊的法律制度。在司法實踐中，既要看到海商法與民法原理的沖突，又要看到海商法的特殊性；既不能盲目地排斥其他法律的適用，也不能用其他法律代替海商法的適用。

[1]王利明，等。民法學（第二版）[m]。法律出版社，2008.

[2]傅廷中。海商法論[m]。法律出版社，2007.

[3]司玉琢。海商法（第三版）[m]。法律出版社，2012.

[4]司玉琢，李志文。中國海商法基本理論專題研究[m]。北京大學出版社，2009.

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[6]周琦，林源民。從承運人遲延交付的幾種常見情況看我國海商法相關規定的缺陷[a]。海商法研究（總第3輯）[c]。法律出版社，2000.

[7]張文廣。我國海商法承運人遲延交付確定標準之不足[j]中國海商法年刊，2008(00)。

2023年海商法論文參考文獻范本四